La Cour suprême de l’Etat de Californie s’est prononcée au début du mois de janvier 2011 dans la cause People v. Diaz. Elle a retenu qu’une exception au quatrième amendement permettait de fouiller le téléphone portable trouvé sur une personne qui vient de se faire arrêter et de lire les messages sms contenus sans qu’il soit nécessaire d’avoir un « search warrant » (autorisation accordée par un juge ou un magistrat). Cette exception était appliquée jusqu’à présent aux habits ou paquets de cigarettes.
La juge Kathryn Werdegar a émis une opinion dissidente, considérant pour sa part que l’exception au quatrième amendement devait seulement permettre la fouille d’habits et que l’accès à un support de données électroniques était particulièrement plus invasif. En effet, un téléphone portable peut actuellement contenir autant d’informations personnelles qu’un ordinateur portable et se différencie ainsi de simples vêtements.
En Suisse
En droit suisse, une autorisation du ministère public serait nécessaire, que l’on considère que le téléphone portable soit un simple objet transporté assimilable à un vêtement ou un support informatique. A moins, évidemment, que la personne concernée ne donne son accord.
Le secret des télécommunications couvre l’ensemble des communications qu’une personne peut établir avec autrui, indépendamment du vecteur utilisé : communication orale, écrite, par voie de poste, télégraphe, téléfax, téléphone, réseau électronique, etc, mais les documents déjà parvenus à leur destinataire ne sont plus couverts par le secret de la correspondance. Sont en revanche protégés l’identification de l’utilisateur, de l’interlocuteur et du raccordement téléphonique, le moment et la durée de la conversation, ainsi que les adresses et la période à laquelle un utilisateur a envoyé ou reçu des messages. Une autorisation du ministère public serait suffisante pour perquisitionner des courriers (vu qu’ils ne seraient plus couvert par le secret de la correspondance), alors que l’accord du Tribunal des mesures de contrainte sera nécessaire étant donné que le téléphone ne contient pas seulement des messages sms mais aussi des données accessoires encore couvertes par le secret des télécommunications.
Lorsqu’il s’agit exclusivement d’obtenir des données rétroactives qui peuvent être contenues dans le téléphone portable, la police essaie souvent d’avoir l’accord de la personne concernée afin de ne pas avoir à suivre la procédure d’autorisation judiciaire pour obtenir les informations par l’opérateur téléphonique (procédure réservée aux mesures techniques de surveillance lors de laquelle le ministère public doit obtenir l’accord du Tribunal des mesures de contraintes). Le prévenu peut par exemple donner le code d’accès à son téléphone.
Finalement si la police tente un décryptage des données directement sur l’appareil une autorisation du ministère public et du tribunal des mesures de contrainte sera également nécessaire car les données sont couvertes par le secret des correspondances.
A noter encore que l’arrêt People v. Diaz ne permet pas de savoir si le téléphone était enclenché. Probablement qu’aucun code n’était nécessaire pour accéder à la carte SIM comme c’est souvent le cas aux USA. En Suisse, même si le téléphone n’a pas de code je ne pense pas que l’on puisse en déduire que son propriétaire renonce au de son contenu, comme il le ferait par exemple en laissant un courrier hors de son enveloppe à la vue de tout le monde.
Mise à jour le 26 octobre 2011
L’Etat de Californie aurait dû se doter d’une loi obligeant la police à obtenir une autorisation judiciaire pour fouiller un téléphone portable. Ce projet de loi avait été déposé à la suite de la décision de la Cour suprême californienne People v. Diaz et avait reçu un soutien quasi-unanime du parlement. Le Gouverneur Brown a toutefois refusé de signer la loi. Il a justifié l’usage de son droit de veto au motif que les tribunaux étaient mieux armés pour résoudre des questions complexes liées à la protection constitutionnelle. En réalités si ce veto réjouira probablement certaines autorités policières, rien n’empêchait un Etat d’accorder par le biais d’une loi une protection plus large de la sphère privée que celle garantie par la constitution.
La Cour suprême américaine a dernièrement renoncé à se saisir de l’affaire Diaz.
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