Les mesures de surveillance dites invasives (en principe conduites à l’insu de la personne concernée) sont envisagées dans trois situations précises :

  1. une infraction pénale a été commise ou est en train d’être commise et l’on veut identifier l’auteur ou réunir des preuves (surveillance répressive);
  2. une infraction pénale sera potentiellement commise et l’on veut la prévenir ou la révéler (surveillance préventive);
  3. il existe une menace concrète pour la sûreté intérieure ou extérieure, sans qu’il ne s’agisse d’une infraction pénale (surveillance préventive).

On distingues ces mesures de la surveillance d’observation (qui est utilisée pour surveiller un rayon déterminé accessible au public, afin de constater des mouvements ou des phénomènes objectifs, sans traiter des données personnelles, dont l’exemple classique est le contrôle de la fluidité du trafic routier, et de la surveillance dissuasive) et de la surveillance dissuasive (qui consiste à surveiller ouvertement un lieu pour tenter d’empêcher les personnes qui s’y trouvent de commettre des infractions, dont l’exemple classique est la vidéosurveillance).

Des compétences cantonales et fédérales
La surveillance répressive est une compétence fédérale. Les modalités sont prévues dans le Code de procédure pénale (CPP), qui prévoit les conditions auxquelles ces mesures peuvent être mises en place. Dans ce domaine, les cantons ne peuvent plus adopter des mesures supplémentaires que le droit fédéral ne prévoit pas.

La surveillance préventive est un mélange de compétences cantonales et fédérales. Le parlement doit discuter prochainement du projet de Loi fédérale sur le renseignement qui donnerait à la Confédération de nouveaux pouvoirs, en particulier celui de procéder à des écoutes téléphoniques, des enregistrements audios et vidéos, ainsi que l’exploration radio et du réseau câblé. Cela ne concerne pas le cas où une infraction va être commise, mais celui où l’on craint un risque pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.

Le nouveau CPP a supprimé la surveillance lors de l’enquête préliminaire que connaissaient certains cantons. Ainsi, une mesure de surveillance n’est possible qu’une fois l’enquête ouverte (c’est-à-dire lorsqu’il y a des soupçons suffisants qu’une infraction pénale a été commise). Restait alors la question de savoir si cela interdisait une surveillance avant que l’infraction ne soit commise (le CPP ayant exclu la surveillance préventive, ou si les cantons pouvaient adopter des normes la prévoyant dans leurs lois de police (le CPP ne pouvait ni l’exclure ni la prévoir).

Le Tribunal fédéral a justement dû se pencher sur deux cas, l’un zurichois (1C_653/2012) et l’autre genevois (1C_518/2013). Il est arrivé à la conclusion que les cantons peuvent prévoir des mesures de surveillance secrètes, mais que des conditions similaires à celles prévues par le CPP doivent être mises en place.

La compétence des cantons de veiller sur leur territoire au maintien de la sécurité publique et de l’ordre est réputée compétence originelle des cantons et le législateur fédéral n’’a pas voulu réglementer les investigations secrètes préventives dans le CPP. Les investigations secrètes préventives sont des mesures qui servent à prévenir ou à révéler une infraction potentielle. Elles sont antérieures à la procédure pénale (qui est une compétence fédérale) et doivent s’inscrire dans la législation policière cantonale.

Les garanties lors de la surveillance préventive
La surveillance n’en porte pas moins une atteinte importante à la sphère privée et familiale, protégée par la constitution et la CEDH. Toute atteinte doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.

Le Tribunal fédéral met en parallèle les mesures préventives du droit cantonal et les mesures contenues dans le CPP et exige au moins les mêmes garanties. Ainsi, il doit toujours exister des indices sérieux qu’une infraction pourrait être commise et la mesure doit être subsidiaire (échec avéré ou probable d’autres procédés d’investigation). Elle doit être réservée à des infractions d’une certaine gravité (mais il est possible de se contenter des crimes et délits dans dresser un catalogue). Finalement, la personne concernée devra être informée et avoir la possibilité de faire contrôler la légalité de la mesure devant une autorité judiciaire indépendante.

Selon le type de mesure retenue, une autorisation judiciaire préalable est nécessaire. C’est notamment le cas pour les enquêtes sous couverture et la surveillance de plateformes de communications fermées sur Internet.