Le Tribunal fédéral a rendu ces dernières semaines deux arrêts importants en matière de surveillance dans l’espace public. Dans le premier (6B_1188/2018), il a retenu que l’enregistrement d’images par le conducteur d’un véhicule au moyen d’une caméra embarquée (Dashcam) est illicite en raison du défaut d’information des autres usagers de la route. Dans le second (6B_908/2018), c’est un système de reconnaissance automatisé des plaques de contrôle mis en place par le canton de Thurgovie qui a été considéré comme illicite en raison de l’absence d’une base légale formelle suffisante. Dans les deux cas, les preuves obtenues ont été considérées comme inexploitables.

La protection de la sphère privée

La protection de la sphère privée est garantie par l’art. 13 Constitution fédérale (Cst.) qui garantit à toute personne le droit d’être protégée contre l’emploi abusif de données qui la concernent (droit à l’auto-détermination informationnelle). La protection de la sphère privée et la protection des données s’appliquent également dans l’espace public. Ce droit n’est pas absolu et peut être limité aux conditions de l’art. 36 Cst. qui exige notamment que toute restriction repose sur une base légale suffisante et qu’elle demeure proportionnée.

Lorsque des données personnelles sont traitées par des personnes privées, ce sont les règles de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD) qui s’appliquent et en particulier le principe transparence de l’art. 4 al. 4 LPD qui exige que la collecte et le but du traitement des données soient reconnaissables par les personnes concernées. Une violation de ce principe peut être justifiée dans des cas particuliers, notamment si une loi prévoit la collecte des données ou en cas d’intérêt prépondérant (art. 13 LPD).

La caméra embarquée

Dans le cas de la caméra embarquée dans un véhicule, son utilisation n’est évidemment pas reconnaissable par les autres usagers de la route. Contrairement à la vidéosurveillance d’un immeuble où il est envisageable d’afficher une information avant d’entrer dans le champ des caméras, cela n’est pas envisageable pour un véhicule en mouvement.

Quant à la question de savoir si l’utilisateur de la caméra embarquée peut se prévaloir d’un intérêt prépondérant, le Tribunal fédéral n’a étrangement pas traité cette question considérant qu’elle était de fait directement illicite au sens du droit procédural. Pour le Tribunal fédéral, la pesée d’intérêts au sens de l’art. 13 LPD met en balance l’intérêt à traiter les données de celui qui les collecte d’une part et l’intérêt à la protection de la sphère privée de celui qui est filmé d’autre part, alors que dans le cas d’un procédure pénale l’intérêt de celui qui traite les données n’est pas important (c’est l’intérêt à la poursuite par l’État et l’intérêt à un procès équitable qui doivent être pris en compte).

Ce raccourci n’est pas convainquant. Il aurait au contraire fallu se demander si l’enregistrement pouvait néanmoins être justifié par un intérêt privé prépondérant de celui qui enregistre les images et ainsi considérer l’enregistrement (et donc la preuve) comme licite. Il ne fait guère de doute que l’utilisation continue d’une caméra embarquée ne peut pas répondre à un intérêt prépondérant et l’issue de la cause n’aurait pas été différente dans cette affaire.

Le système de reconnaissance automatisé

Dans le second arrêt, la police a mis en place un système de reconnaissance automatisé des plaques de contrôle (plus connu parfois sous le nom anglais de Automatic Number Plate Recognition (ANPR) ou Automatic License Plate Recognition (ALPR)). Ce système fait un contrôle systématique des plaques avec plusieurs bases de données pour attribuer des infractions pénales non résolues à une personne spécifique sur la base des caractéristiques enregistrées et pour permettre leur reconnaissance en cas d’infractions futures. L’atteinte à la sphère privée est donc importante et le système doit reposer sur une base légale formelle.

Même si certains principes sont réglés dans des normes techniques, il n’y a pas de loi formelle et les dispositions générales de la loi de police ne suffisent pas. Même si le Tribunal fédéral ne le mentionne pas, la Cour européenne des droits de l’Homme a eu l’occasion de condamner plusieurs fois la Suisse en raison précisément d’une législation insuffisamment précise (par exemple l’Affaire Kopp du 25 mars 1998, l’Affaire Amann du 16 février 2000 et plus récemment l’Affaire Vukota-Bojić du 18 octobre 2016).

Et ensuite ?

Dans les deux cas, le Tribunal fédéral a considéré que les preuves avaient été obtenues de manière illicite au sens de l’art. 141 al. 2 Code de procédure pénale (CPP). A noter que si cet article mentionne les «preuves illicites» en français, il précise en allemand «in strafbarer Weise» ce qui peut laisser penser que l’illicéité doit être de nature pénale (ce qui n’est pas le cas du principe de transparence au sens de l’art. 4 al. 4 LPD). Bien que les deux arrêts soient rédigés en allemand, le Tribunal fédéral n’a pas tenu compte de cette restriction (qui aurait pû permettre de considérer les preuves comme licites). Les preuves étant illicites, elles ne sont donc exploitables qu’à la double condition qu’elles soient indispensables pour élucider une infraction et que l’infraction en question soit une infraction grave, donc un crime.

Dans le cas de la caméra embarquée, l’arrêt retient que toute caméra embarquée est illicite et la preuve inexploitable sauf en cas de crime. Cette analyse doit être nuancée et il faudrait toujours vérifier si, dans chaque cas particulier, un intérêt prépondérant peut être envisagé et rendre la surveillance licite au sens du droit civil (et donc la preuve pénalement exploitable). Ce sera très rarement le cas mais on pourrait imaginer le cas d’un véhicule approchant à contre-sens ou celui d’un véhicule mis en danger par un autre véhicule qui le dépasse pour ensuite freiner abruptement devant lui sans raison à plusieurs reprises. Si à ce moment-là un passager enclenche la caméra de son téléphone portable pour une durée limitée, on pourrait envisager qu’il puisse alors se prévaloir d’un intérêt prépondérant (en l’occurrence de prouver l’absence de faute de sa part dans l’accident imminent). Pour le reste, le message est clair pour les conducteurs (et autres usagers de la routes): pas de surveillance vidéo!

Quant au système de de reconnaissance automatisé des plaques de contrôle, le reproche principal est lié à l’absence d’une base légale formelle. Il suffirait donc que le canton de Thurgovie se dote d’une loi permettant aux conducteurs de comprendre dans quelles situations leurs données sont traitées et comment, en particulier s’agissant des modalités de conservation et de suppression, ainsi que leur utilisation avec d’autres bases de données. La loi devra évidemment aussi contenir des garanties organisationnelles, techniques et procédurales.

 

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