Pour le Conseil fédéral, il n’existe aujourd’hui qu’un besoin limité au sein de l’administration fédérale de pouvoir mettre à disposition des logiciels ouverts (OSS pour open source software). Le cadre légal actuel le permet pour la distribution de logiciels ouverts à titre onéreux, mais la question est controversée s’agissant d’une mise à disposition gratuite.

Des besoins limités pour l’administration
Le Conseil fédéral a présenté le 22 mars 2017 un Rapport en réponse au postulat déposé le 12 décembre 2014 par Balthasar Glättli qui s’inquiétait de savoir si la Confédération pouvait mettre des codes sources à la libre disposition du public (14.4275).

En principe, l’administration fédérale acquiert ou développe des logiciels uniquement en vue d’accomplir ses tâches principales. Cela n’est pas un but en soi et elle n’a pas pour vocation de mettre au point des produits à utiliser par des tiers. Le développement de logiciels par l’administration fédérale (que ce soit par des employés de la Confédération ou par des collaborateurs d’une entreprise mandatée) n’est en outre possible que si, sur le marché, aucun logiciel standard ne répond aux besoins. Les logiciels conçus par la Confédération répondent donc à un besoin spécifique et sont rarement utilisables par des particuliers.

Un sondage de l’UPIC mené à l’automne 2016 a révélé qu’aucun besoin réel et urgent de transmettre des logiciels à des tiers n’existe actuellement au sein de l’administration fédérale, sauf pour swisstopo afin de permettre d’intégrer et utiliser le logiciel de l’infrastructure fédérale de géodonnées dans d’autres systèmes et poursuivre le développement et MétéoSuisse pour participer à des projets de recherche et de s’acquitter de son mandat légal. Le Tribunal fédéral a lui aussi fait part d’un besoin depuis longtemps, car il souhaite mettre le logiciel Open-Justitia à la disposition du public, et surtout des tribunaux cantonaux.

Les citoyens pourraient aussi avoir un intérêt à ce que d’autres secteurs de l’administration puissent proposer des solutions en libre accès. On peut penser au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) qui pourrait par exemple mettre à disposition de petits outils permettant de se conformer avec les exigences légales lors de l’utilisation de cookies ou d’outils de partage sur les réseaux sociaux.

Les conditions de mise à disposition
En principe, une unité administrative ne peut fournir des prestations commerciales à des tiers que si une loi l’y autorise (art. 41LFC). Les prestations commerciales ne peuvent être fournies que si elles sont étroitement liées aux tâches principales de l’unité administrative concernée, qu’elles n’entravent pas l’exécution des tâches principales et qu’elles n’exigent pas d’importantes ressources matérielles et humaines supplémentaires (proportionnalité). Elles doivent de plus être fournies à des prix permettant au moins de couvrir leurs coûts (respect du principe de la neutralité concurrentielle).

Ces prestations peuvent être fournies par le Centre de services informatiques du DFJP, l’Office fédéral des constructions et de la logistique, l’Office fédéral de l’informatique et de la télécommunication, ou une autre unité administrative si une loi spéciale le prévoit.

La distribution d’un logiciel contre paiement constitue donc une prestation commerciale que le logiciel en question soit ouvert ou propriétaire. Si le logiciel a été acquis ou mis au point par une unité administrative non autorisée à fournir des prestations commerciales, sa distribution contre paiement pourrait être assurée par l’intermédiaire d’une autre unité administrative autorisée.

Et gratuitement ?
La question est plus délicate s’agissant de logiciels gratuits. Si l’on considère qu’il s’agit d’une activité économique, les mêmes conditions s’appliquent qu’en cas de logiciel payant (intérêt public, base légale formelle, proportionnalité et neutralité concurrentielle). La mise à disposition gratuite par l’État de logiciels à des tiers conduirait en outre à une distorsion de la concurrence et exigerait par conséquent une base légale.

Si l’on retient au contraire qu’il ne s’agit pas d’une activité économique, elle peut être considérée comme un produit accessoire de l’activité administrative et ne nécessite aucune base légale particulière.

Le Conseil fédéral cite finalement deux avis de droit aux conclusions opposées et conclu qu’il est impossible de conclure de manière définitive si la mise à disposition gratuite de logiciels ouverts à des tiers requiert ou non une base légale. Il charge donc le DFF, en collaboration avec le DFJP, de répondre à cette question.

Affaire à suivre, donc…