Le Tribunal fédéral vient de confirmer qu’un fournisseur d’accès Internet ne peut être astreint à bloquer l’accès à des pages web contenant des films proposés en violation du droit d’auteur (4A_433/2018, ATF 145 III 72).L’affaire remonte à 2015, lorsqu’un titulaire de droits d’auteurs sur différents films demande à Swisscom, de prendre des mesures techniques (blocage IP, URL ou DNS) pour empêcher l’accès de ses abonnés aux domaines de sites web étrangers permettant de télécharger (download) et visionner (stream) des films qui ont été mis à disposition (upload) en violation du droit d’auteur.
Le Tribunal fédéral rappelle d’abord que le législateur a choisi, lors de la révision du droit d’auteur, de ne pas criminaliser la consultation privée d’œuvres protégées par le droit d’auteur, et cela indépendant de savoir si celui qui les propose le fait de manière licite ou illicite.
Celui qui subit (ou risque de subir) une atteinte à ses droits d’auteur peut demander au juge de prononcer des mesures en interdiction ou cessation de l’atteinte (art. 62 LDA). La question de la légitimation passive, autrement dit de savoir à qui ces mesures peuvent être imposées, n’est pas réglée dans la loi.
Le fournisseur d’accès ne contribue pas concrètement à la violation
Même s’il n’est pas contesté que ceux qui proposent les films violent le droit d’auteur, on ne peut pas reprocher au fournisseur d’accès à Internet de contribuer concrètement à ces violations. Il ne met pas lui-même à disposition des films ni n’a de relation contractuelles avec ceux qui fournissent ces films depuis l’étranger. Le fait qu’il fournisse, comme tous les autres fournisseurs d’accès en Suisse, une infrastructure technique permettant à ses clients d’accéder à Internet et donc à des contenus mis à disposition de manière illicite ne suffit pas à établir une responsabilité en tant que participant aux violations du droit d’auteur.
Si on devait admettre le contraire, cela signifierait que tous les fournisseurs d’accès pourraient être responsables du contenu accessible sur le web et qu’ils devraient, de facto, procéder à un contrôle du contenu.
Le tribunal fédéral souligne en revanche que le législateur pourrait adopter des procédures de blocage. La CJUE s’était prononcée dans le même sens en 2014. Dans une affaire UPC Telekabel (C-314/12), elle avait estimé que le droit d’un État membre peut prévoir des mesures de blocages à la double condition que les mesures prises ne privent pas inutilement les internautes de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles et que ces mesures rendent plus difficile la consultation des œuvres protégées mises à la disposition du public en violation des droits des titulaires. La Cour a en plus exigé que la procédure nationale prévoie la possibilité pour les internautes de faire valoir leurs droits devant le juge dès que les mesures de blocage sont connues, une telle possibilité de recours étant nécessaire pour permettre aux juridictions nationales de vérifier que les mesures mises en œuvre par le fournisseur d’accès ne limitent pas inutilement la liberté d’information des internautes. Le recours pourrait venir du titulaire des droits (sous-blocage) ou d’un tiers (sur blocage).
Et pour les atteintes à la personnalité ?
Le Tribunal fédéral a précisé que la situation n’était pas comparable avec l’obligation de l’hébergeur de retirer un contenu portant atteinte à la personnalité (28 CC) en tant que participant à l’atteinte (5A_792/2011). L’ensemble de l’arrêt laisse néanmoins penser que même dans le cas d’une atteinte à la personnalité l’acte du fournisseur d’accès serait plutôt considéré comme trop éloigné de l’atteinte (pas dans un lien de causalité adéquate) pour retenir une participation. C’est aussi l’avis du Conseil fédéral, mais cette question méritera encore d’être tranchée.
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